La Corte Constitucional ha establecido que, el otorgar un régimen de visitas a favor de abuelos, genera en principio una falta de legitimación de estos para iniciar este tipo de procesos, ya que los titulares de tal acción son los padres del menor, por tanto, se genera de esta forma un defecto sustantivo, como uno procedimental, constituyéndose entonces en una vía de hecho”.
La alta corporación considera que los abuelos pueden acudir a lo regulado en el literal j) del Artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, en el que se les otorga la competencia a los jueces de familia para conocer de “los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro”, lo que se haría a través de un procedimiento verbal sumario.
No basta con señalar o indicar que los abuelos y demás parientes de los menores no tienen capacidad para ejercitar la acción de regulación de visitas o, dicho en otras palabras, circunscribir la legitimación activa para iniciar tal procedimiento solamente a los padres, por expresa disposición de nuestro estatuto sustancial civil (Art. 256), el cual prevé:
“Visitas. Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare conveniente”.
Si bien la ley estimó que cuando se dieran tales conflictos frente a los menores la jurisdicción de familia otorgó a los jueces de familia la competencia para conocer de “los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro”, el proceso verbal sumario, tal como lo describe el literal j) del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, es el indicado para dirimir dichas controversias. Ahora bien, no es menos cierto que esta última norma también describe la custodia y el cuidado personal, la visita y la protección legal de los menores.
También el título XII del C. C., relacionado con los derechos y las obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, especialmente el contenido del Artículo 260, dispone:
“La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente…”.
Resaltamos este enunciado, porque dicha norma va a tener gran relevancia frente a la obligación que el legislador les da a los abuelos frente a su nieto, mas no el derecho que tienen los abuelos sobre estos. En ese orden de ideas, la pregunta central es: si la obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, que señala el Artículo 260 del C. C. pasa por la insuficiencia económica de los padres a los abuelos, ¿Cómo es posible que otros derechos y obligaciones que sí tienen los padres respecto a sus hijos no puedan pasar también a sus abuelos? Es decir, se puede predicar un tipo de adagio respecto a los abuelos, “tienen obligaciones, pero no derechos”.
Si se observa detenidamente, con un enfoque meramente constructivo, se puede llegar a cuestionar: ¿Dónde quedan garantizados los derechos fundamentales de los abuelos y demás parientes frente a este tipo de inconsistencias jurídicas? Incluso, se adicionaría la vulneración del derecho a la igualdad y al acceso a la justicia, atendiendo lo dispuesto en el artículo 260 del Código Civil y el principio del interés superior del menor.
En Colombia, el Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098/06) consagra y ratifica en su Artículo 9º el principio de la prevalencia de los derechos de los niños y adolescentes, pero también hay que enfatizar que no señala en sus artículos el derecho de visitas a los abuelos, es más, la palabra “visita” aparece reseñada cuatro veces en este código (numeral 5º del artículo 86; inciso 2º del artículo 100; numeral 3º del artículo 111 y numeral 10 del artículo 188).
– No constituye vía de hecho el trámite que establece la ley frente a la solicitud presentada por los familiares que no son los progenitores del niño o adolescente ante el juez de familia, bajo la denominación de “regulación de visitas”, puesto que, como se ha evidenciado, no existe un trámite diferente al proceso presentado por uno de los progenitores con las mismas pretensiones.
– Aunado a lo anterior, no sería descabellado pensar, con fundamento a las consideraciones señaladas, que el juez de familia o constitucional, en su momento, pueda apartarse del precedente judicial, argumentando de manera clara, ordenada y razonada los motivos que lo obligan a tomar tal decisión de acuerdo con cada caso.
– Así mismo, no se puede negar el acceso a la justicia al solicitante, al indicarle que el proceso debe tener una denominación diferente a la de “regulación de visitas”, porque, en ultimas, la decisión va encaminada a lo mismo.
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