Cuando se habla de custodia compartida se hace referencia a un acuerdo que se establece entre los dos progenitores que, tras su separación, deben resolver la situación de los hijos que tienen en común.
La custodia es la tenencia física, el cuidado personal y directo del niño, niña o adolescente. Es un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales.
En Colombia no existe la figura de la custodia compartida de manera explícita, aunque se ha intentado legislar en varias ocasiones, no ha dado los frutos esperados y aún no existe una regulación.
En esta situación se deben tener presentes varias reglamentaciones que pueden relacionarse y hacer que la custodia compartida pueda funcionar aun sin estar legislada dentro del país.
En la práctica, sin importar los acuerdos que se establezcan entre los padres, la prioridad debe ser el bienestar del niño. Por otro lado, en el artículo 44 de la Constitución Política Colombiana se habla de que los niños tienen derechos fundamentales entre los que se encuentran el cuidado y el amor.
Bajo estas mismas premisas, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a crecer dentro de una familia, mientras esta le ofrezca lo que requiere y garantice condiciones dignas, respeto y garantía de sus derechos fundamentales.
La Corte Constitucional afirma que:
“El interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.
Se han establecido cuatro condiciones que se toman como básicas para este tipo de situaciones:
- Se debe actuar en defensa real del menor. Aquí deben tenerse en cuenta sus situaciones particulares, así como las de cada uno de sus padres y lo que pueden ofrecerle al compartir la custodia.
- Su protección no depende de lo que quieran los funcionarios, ni los propios padres. Deben tener siempre como prioridad los derechos del niño.
- Se da garantía a su protección. Entendiendo que existe un conflicto de intereses entre los padres.
- Se debe demostrar que, en este caso, la custodia compartida ofrece un beneficio jurídico respecto al desarrollo libre de la personalidad del niño.
Existe la posibilidad de que los padres no se pongan de acuerdo e inicien alguno de los dos un proceso de custodia para solicitar ante una instancia judicial que se determine si será el padre o la madre quien tendrá la tenencia y cuidado personal del menor.
En este proceso se podrá pedir no solo que se le otorgue la custodia a algunos de los padres, sino además la regulación de visitas y la fijación de cuota de alimentos al padre que no tenga la custodia, es decir, a través de este proceso se regula las forma en que el padre que no vive con el menor compartirá tiempo con este y se fija la cuota de alimentos.
Todos los procesos jurídicos relacionados con niños, deben tener un enfoque garantista de los derechos y el interés superior del infante o adolescente, así que es importante tener en cuenta los siguientes puntos:
- Se requiere realizar una audiencia de conciliación antes de iniciar el proceso de custodia, la misma puede realizarse ante un centro de conciliación o una comisaría.
- Se proyecta y presenta la demanda de custodia y visitas ante un juez de familia, con los requisitos legales y soportado en el material probatorio ajustado a lo requerido para el éxito del proceso.
- Se realizan las audiencias ante el juez donde se adelanta la etapa de conciliación judicial, la audiencia del juicio oral, se practican las pruebas y finalmente el juez emite sentencia.
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